L’exercice d’une activité professionnelle peut faire peser un risque financier sur le patrimoine personnel du chef d’entreprise.
Les solutions juridiques pour se protéger
Il existe cependant un certain nombre de solutions juridiques qui permettent de limiter ce risque en séparant le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel (exercice en société, mesures de protection spécifique prévues par la loi). Dans ce cas, la responsabilité des associés est limitée au montant du capital social apporté.
Les procédures de prévention des difficultés des entreprises
Il est utile de rappeler qu’en cas de difficultés rencontrées par le chef d’entreprise, il existe toute une série de mesures de prévention. Ces mesures peuvent être mises en œuvre afin de réduire le risque de liquidation judiciaire :
- Des dispositifs confidentiels et amiables à l’initiative du chef d’entreprise:
- Procédure de conciliation pour trouver des accords avec les créanciers en respectant la confidentialité des accords.
- Le mandat « ad hoc » qui offre la possibilité de faire désigner un mandataire ad hoc par le Président du Tribunal de commerce. Il a pour mission de trouver des solutions de règlement amiable aux difficultés rencontrées.
- Des procédures collectives :
- Procédure de sauvegarde :destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise pour permettre la poursuite de l’activité. L’entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiements.
- Procédure de redressement judiciaire : Dès lors que l’entreprise est en état de cessation des paiements, elle doit déclarer cette situation auprès du tribunal compétent. L’objectif est d’élaborer un plan de redressement.
- Procédure de liquidation judiciaire : C’est le stade ultime qui va mettre fin à l’activité de l’entreprise et liquider les biens de celle-ci au profit des créanciers si aucun plan de redressement n’a été jugé possible. Dans la grande majorité des cas la liquidation ne permet pas de payer toutes les dettes (« insuffisance d’actif »)
Pour autant, le dirigeant d’une société qui serait mise en liquidation judiciaire peut être condamné par le Tribunal de commerce à prendre en charge le passif de la société en cas de faute de gestion manifeste.
Il est donc important de connaitre les éléments qui peuvent être considérés comme des fautes de gestion afin de ne pas s’exposer à ce risque.
Les risques en cas de fautes de gestion
Il existe un cas où le liquidateur judiciaire peut demander au tribunal de mettre à la charge du dirigeant tout ou partie des dettes qui n’ont pu être payées (le passif). C’est celui ou le dirigeant aurait commis des fautes de gestion qui seraient à l’origine de ce passif. Cela pourrait être notamment le cas si le dirigeant ayant connaissance des difficultés n’a, à aucun moment, utilisé les mesures de prévention qui existent et s’il a poursuivi abusivement l’activité déficitaire sans avoir déclaré l’état de cessation des paiements dans les délais fixés par les textes, faisant ainsi augmenter fortement le passif de la société, ou s’il s’est rendu coupable de fraude fiscale.
Une atténuation du risque en cas de « simple négligence »
Cette procédure d’extension de passif aurait été multipliée par dix entre 2006 et 2010. Aussi la loi Sapin II de 2016 a t-elle prévu qu’ « en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. » (L. art. 146).
Il appartiendra au juge d’apprécier la notion de simple négligence. A posteriori il est toujours plus facile de porter un jugement sur les conséquences d’une décision que le jour où celle-ci a été prise. Si cette décision s’est révélée bénéfique on considérera qu’elle était bonne. Mais si elle a conduit à aggraver la situation elle pourra être considérée différemment. Il faut bien admettre que la gestion des affaires comporte toujours une part d’aléa.
